Giriş
Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında hukukumuza dahil olan tahkim kurumu uluslararası ticaret faaliyetlerinin artmasıyla daha çok yer edinmeye başlamıştır. Mahkemeler önünde görülecek bir uyuşmazlık bakımından tarafların uymak zorunda olduğu usuli işlemler ve yargılamanın safhalarının uzunluğu gibi olumsuz sebepler, tarafların hak arama özgürlüğünü kullanmakta itici etkenler olarak değerlendirilmiştir. Uyuşmazlık çözümünde tek yolun mahkemeler olmadığının yer edinmesiyle farklı kurumların ortaya çıkması bu itici etkenlerin dağılmasını ve bu sayede tarafların hak arama özgürlüğünün kullanımını genişletici etkiye sahip olmuştur. Tahkim kurumu da uyuşmazlığın çözümünde istenilen hızlı karar alma isteği ve tarafların aralarında yaşadıkları karşıtlığın çözümlenebilmesini ucuza mal edebilme isteklerini karşılayıcı niteliklere sahip olma vaadiyle ortaya çıkmasından ötürü giderek etkisini arttırmıştır.(1) Tahkim, taraflarca belirlenen konuyla ilgili uzman hakemlerin uyuşmazlıklar hakkında karar vermesi, bu kişilerce verilecek kararların daha tarafsız olması, aynı zamanda gizlilik esasının belirlenmesi gibi avantajlar içerir. Bu avantajlarının yanı sıra çalışmamızın da konusunu oluşturan milletlerarası uyuşmazlıklar hakkında verilen hakem kararların evrensel nitelikteki tenfiz kurallarının kolaylığı tahkimin işlevselliğini arttırmıştır. Artan bu etkisine karşı kayıtsız kalınmayarak evrensel nitelikte düzenlemelerle ülke mevzuatlarına dahil edilmiştir. Yabancı hakem tarafından verilen bir kararın ülkemizde doğrudan hüküm doğuramaması ve icra edilememesi egemenlik yetkisine halel getirmemek içindir. Ancak egemenlik yetkisinin sınırlarının keskin bir şekilde çizilmesi tarafların başta hak arama özgürlüğü olmak üzere kazanılmış haklarının ihlali gibi neticeler doğuracaktır. (2) Bu sebeple ülkesinin sınırı dışında karar alınmış olmasına karşın bu hakem kararlarının tanınması ve tenfiz edilmesine ilişkin kurallar ihtiyaç hasıl olmuştur.
1958 Tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Sözleşmesi ile hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin taraf ülkeleri (3) bağlayıcı kurallar benimsenmiştir. New York sözleşmesinin 7. maddesi ile yerel mahkeme Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu ya da tahkim yeri ile tenfiz yeri arasında varsa ikili antlaşmalar daha lehe ise onun uygulanabileceği düzenlenmiştir. Bu madde hükmü ile tahkimi tercih eden tarafların iradelerin yeknesak kurallarla yok sayılmaması ikili antlaşmalara dahi işlerlik kazandırarak korunması amaçlanmıştır. Yerel mahkemelerde tenfiz ile yapılacak olan incelemelerin sınırlamaları New York Sözleşmesinde tahdidi sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Bu incelemeler ise mahkeme tarafından resen gözetilmesi ve taraf itirazına binaen yapılacak incelemeler olarak ayrılmıştır. Hakem kararının kamu düzenine aykırı olması, iptal edilmiş ya da bağlayıcı olmayan hakem kararı, tahkime elverişli olmaması, geçersiz tahkim antlaşmasının olması, adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olması, hakemlerin yetkilerini aşarak karar vermiş olması, hakem seçim yöntemi ve usulüne uygulanacak hukuka aykırı davranılarak karar vermiş olunması tenfiz yargılanmasında yapılacak olan incelemelerdir. Tenfiz hakimi, hakem kararının doğruluğunu ya da yanlışlığını inceleyecek karar mercii değildir. Mevzuatta belirtilen incelemeler bakımından Türkiye’de icra edilebilirliğini değerlendirici mercidir. Aksi hal tenfiz mahkemesinin istinaf ya da temyiz mercii gibi inceleme yapması durumunu ortaya çıkarır. Türk mahkemesi önüne gelen bu uyuşmazlık hakkında verilecek tespit hükmü, New York sözleşmesine göre usul kuralları bakımından Milletlerarası Özel ve Usul Hukuku Hakkında Kanun uygulanacaktır. Bu doğrultuda çalışmamızda bu usul kuralları bakımından da inceleme yapılacaktır. Çalışmamızın konusunu yabancı hakem kararı oluşturduğundan yabancı mahkeme kararlarının tenfizi açıklanmayacak olup bazı konular bakımından karşılaştırma yoluyla değinilmekle yetinilecektir.
YABANCI HAKEM KARARI
Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi 1958 tarihli New York sözleşmesi, 5718 sayılı MÖHUK hükümleri ile tenfiz ve tanımaya ilişkin ülkeler arasında varsa ikili antlaşmalara göre yapılır. (4) 1958 tarihli New York sözleşmesine Türkiye dahil ülkelerin büyük bir çoğunluğu taraftır. (5) Sözleşmenin bu geniş etkisinden dolayı tanıma ve tenfiz istemiyle mahkemelerin yapacakları incelemelerde bağlı kalması gereken hükümler daha çok 1958 tarihli New York sözleşmesidir. O halde New York sözleşmesine taraf olmayan ülkede verilmiş bir hakem kararının tanınması ve tenfiz istemi söz konusuysa ya MÖHUK hükümleri ya da o ülkeyle yapılmış bir ikili antlaşma var ise bunların uygulanması gerekir. (6) Türkiye, yabancı hakem kararı olarak nitelendirilen kararlar bakımından 1958 tarihli New York sözleşmesinin uygulama alanını, sözleşmeye taraf olup olmama koşuluyla sınırlandırarak MÖHUK ve varsa ikili antlaşmaların uygulanmasına işlerlik kazandırmıştır. Bu da Türkiye’nin 1958 tarihli New York sözleşmesini karşılıklılık (7) çekincesiyle kabul ettiğini gösterir. Türkiye bu sözleşmenin uygulanması bakımından tek çekince ile yetinmemiştir. 1958 tarihli New York sözleşmesini hakkında hakem kararı verilen uyuşmazlıkların sadece ticari olması (8) halinde uygulayacaktır. (9) Şu halde sözleşmenin Türkiye’deki tenfiz davalarında uygulanması için evvela uyuşmazlığın ticari olması ve sözleşmeye taraf ülkede verilmiş karar olması gerekir. Bu kapsam dışında kalan kararların tenfizi için MÖHUK m. 60,61,62,63 hükümleri ile varsa ilgili ülkeyle yapılan ikili antlaşmalar uygulanır. (10)
Yabancılığın Belirlenmesi
18958 tarihli New York Sözleşmesi hükümlerine göre yapılacak tanıma ve tenfiz incelemeleri için her şeyden önce yabancı hakem tarafından alınmış bir kararın olması gerekir. (11) Şayet yabancı olarak nitelendirilemeyen bir hakem tarafından alınmış karar varsa bu kararın uygulanması Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamında olacaktır. (12,13) O halde yabancılık unsurunun belirlenmesi sözleşmenin uygulanabilirliği bakımından önemlidir. Yabancı hakem kararı ile kast edilmek istenen anlam MTK, HMK, ve MÖHUK ‘ ta açıklanmamıştır. Bu durumda doktrinde yabancılığın belirlenmesi bakımından çeşitli görüşler benimsenmiştir.14 Bunlardan ilki hakem kararının verildiği yer prensibi. Mülkilik prensibi de olarak adlandırılan bu prensibe göre Türkiye bakımından ele alacak olursak Türkiye sınırları dışında verilen hakem kararı yabancı hakem kararı olacaktır. (15) Tarafların tahkime konu uyuşmazlık için seçtikleri tahkim kurumu kararı yahut hakemlerin milliyeti gibi niteliklerle değil hakem kararının tenfizi istenen ülke sınırları içinde mi dışında mı alındığına göre bir belirlenmesi yapılır. (16) 1958 tarihli New York Sözleşmesinin 1. maddesinde de mülkilik prensibi benimsenerek yabancılık unsuru belirlenir. Başka bir anlatımla evvela tenfizi istenen ülkeye göre yabancılık belirlenmesi yapılacak olup bu belirlemede de mülkilik prensibi benimsenecektir. Yargıtay’da verdiği çeşitli kararlarında mülkilik prensibine göre yabancılık unsurunu belirlemiştir. (17)
Diğer görüşe göre ise yabancılığın belirlenmesinde esas alınacak kriter sadece tenfiz yerinin sınırları dışında olmasına göre belirlenmemeli taraf iradelerine göre tahkim usulü hukukuna göre belirlenmelidir. (18) Bu görüşe göre tahkim, tarafların serbest iradelerini esas alan bir yargılama usulüdür. Bu durumda yabancılık için de tarafların tahkim yargılamasına uygulanmasını istedikleri açık ya da zımni iradelerince belirlenen hangi ülke usul hukuku olduğuna bakılarak verilmesi gerekir. (19) Ancak şayet taraflarca açıkça tahkim yargılamasına uygulanacak usul hukuku bakımından bir belirleme yapılmamışsa o halde taraf iradeleri yorumlanarak usul hukuku kurallarının belirlenmesi yapılacaktır. Yorum yapılırken taraf iradeleriyle birlikte tahkim yargılamasının yapıldığı yer de değerlendirme kapsamında olacaktır. (20) O halde irade otoritesi teorisine göre yapılan yabancılık değerlendirmesi her durumda yeterli sonuç göstermeyecektir. (21) Nihai olarak 1958 tarihli New York Sözleşmesinin de açıkça tanımladığı yabancı hakem kararı mülkilik prensibine göre belirlenmiştir.
Tanıma ve Tenfiz Kavramları
Tarafların serbest iradeleri ile mahkeme önünde çözümlenmesi dışında tutulan uyuşmazlıkların, yabancı hakem kararı teşkil etmesi halinde dünyanın her ülkesinde uygulanması yahut geçerli olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda aslında mahkeme kapsamına dışına alınmak istenen uyuşmazlığın başka bir ülkede de sonuç doğurabilmesi onu kaçınılmaz son olarak mahkeme önüne taşıyacaktır. (22) Ancak bu anlamda kaçınılmaz son olan mahkemeler, söz konusu uyuşmazlık bakımından tarafların irade serbestini topyekûn görmezden gelemeyecektir. Taraflarca serbestçe belirlenen hakemler ve yapılan tahkim yargılaması neticesinde alınan kararın doğruluğunu yanlışlığını değerlendirme mercii, o söz konusu mahkeme değildir. Buna revizyon yasağı ( revision au fond )denilmektedir. (23) Bu yasak kapsamında mahkeme uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukuku tespit edip doğru uygulanıp uygulanmadığını kontrol edemeyeceği gibi delillerin doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini de inceleyemez. (24,25) Hakem kararının tahkim yeri mahkemesi dışında sonuç doğurabilmesini isteyen tarafın o ülkede mahkemelere başvurarak tanıma ve tenfiz davası açması gerekir. (26) Ancak şunu da belirtmekte fayda vardır ki tanıma ve tenfiz birbirinden farklı sonuçlar ortaya çıkarır. Tanıma hakem kararının o ülkede kesin hüküm, kesin delil teşkil etmesini sağlarken tenfiz ile artık hakem kararı icra edilebilir niteliğe o ülkede de sahip olacaktır. (27) Tanıma, yabancı hakem kararının o ülkede kesin hüküm, kesin delil etkisine sahip olmasını sağlar. (28) Bu da her türlü hakem kararları bakımından söz konusu olacağını söylemek tanıma kurumuyla bağdaşmayacak nitelikte olacaktır. Çünkü hakem kararı neticesinde verilen karar şayet bir şeyi yapma ya da yapmamaya yönelik verilmiş eda davası niteliğindeyse sadece bu kararı tanımak o ülkede icra edilebilmesini sağlamayacaktır. (29) Başka bir anlatımla tanıma için hakem kararının inşai yahut tespit kararı olması gerekir ki cebri icra söz konusu olmadan elde edilmek istenen sonuç tanıma kararı ile ortaya çıkar. (30) Tenfiz, yabancı hakem kararının o ülkede cebri icraya konulabilmesini icra edilebilmesini sağlar. (31) Yukarıda da izah edildiği üzere bir şeyin yapılması, yapılmamasına ya da verilmesine yönelik verilen kararlar tenfiz ile icra edilebilir. Bu kararların sadece tanınması yoluna gidilmesi mahkemeye başvurarak elde etmek istediği menfaati karşılayamaz. Yabancı hakem/mahkeme kararlarının tenfizinde ülkelerce farklı tenfiz sistemleri benimsenmiştir. (32) Federal devlette verilen bir hakem kararı federe devletler tarafından herhangi bir işlem ya da mercii kararına bağlı olmaksızın tanınır. ( doğrudan tanıma ve tenfiz). (33) İngiltere’de verilen bir kararın İskoçya’da tanınması için ise tescil sistemi geliştirilmiştir ( Tescil sistemi). (34) Kıta Avrupası ve Türkiye de kabul edilen sisteme göre tenfizi istenen hakem/mahkeme kararının tanınması ve tenfizinde tabi olunan mahkeme ya da sözleşmede sayılan tenfiz engellerine yönelik yapılacak inceleme ile verilen karardır ( Tenfiz Sistemi). (35) İngiltere’de kabul edilen sisteme göre ise hakem kararı ülke mahkemesinde de açılır verilen karar neticesinde uygulama alanı bulur( Tenfiz davası sistemi). (36) Sonuç olarak tanıma ve tenfiz ile hakim, yabancı hakem kararının 1958 Tarihli New York Sözleşmesinde belirtilen tenfiz şartları/ engellerini taşıyıp taşımadığını inceleyerek tanıma ile kesin hüküm etkisi sağlanırken tenfiz ile icra edilebilirlik niteliği o ülkede de kazanılır.
YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİNDE USUL KURALLARI
New York Sözleşmesinin III. Maddesinde tenfiz davasında uyulacak usul kuralların tenfiz yeri usul hukuku olduğu düzenlenmiştir. Bu halde Türkiye’de açılan tenfiz davalarında usul kuralları MÖHUK hükümlerinin ilgili kısımlarınca belirlenir. Lex fori ilkesi tenfiz davasın usul kuralları bakımından benimsenmiştir. (37)
Tenfiz Davası Tarafları
Hakem kararının tenfizi istemiyle açılan davanın tarafları hiç şüphesiz tahkim sözleşmesinin tarafları olacaktır. (38) Taraf iradeleriyle yapılan bir sözleşme neticesinde alınan kararın Türkiye’de sonuç doğurmasını bekleyen taraf, tahkim sözleşmesinin, tahkim yargılamasının tarafı olacaktır. (39) Aksi halin kabulüyle tahkim sözleşmesinin ya da hakem kararının tarafı olmayan kişinin tenfiz davası tarafı olmasında hukuki yararı bulunmayacaktır.
Tenfiz Davasına Eklenecek Belgeler
Tenfiz davası mahiyeti itibariyle yargılama yapmaya başlaması başka bir mercii tarafından alınmış bir kararın olmasına bağlıdır. O halde davayı açan tarafın bir dava dilekçesi ile bu davayı açması sadece yeterli olmayacak hakem kararının aslını yahut onaylı örneğini de eklemelidir. (40) Möhuk m.61’de hakem kararı, bu kararın tercüme edilmiş aslı ya da onaylı örneği ve dava dilekçesi mahkemeye sunulacağı düzenlenmiştir.
Görevli ve Yetkili Mahkeme
Usul hukuku kurallarımız bakımından görev bir dava şartı olarak HMK.m.114’te düzenlenmiş olup yargılamanın her safhasından hakim tarafından resen gözetilir. (41) Görev kamu düzenindendir. (42) Tanıma ve Tenfiz davalarında görevli mahkemenin neresi olacağını düzenleyen Möhuk m. 60 gereği asliye mahkemeleri görevli mahkemedir. Ancak ticari ve ticari olmayan davaların hepsinde asliye hukuk mahkemelerinin görevli olması doktrinde tartışılmıştır. (43) Çünkü asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret ilişkisi iş bölümü olmaktan çıkarılıp görev ilişkisi olduğu şeklinde düzenlenmiştir. Bu tartışmalara ve belirsizliklere kayıtsız kalınmayarak 5235 sayılı kanunda 6545 sayılı kanunla değişiklik yapılmış ve ticari nitelikteki davalar bakımından asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu düzenlenmiştir. (44) Nihai olarak New York Sözleşmesinin çekinceleriyle birlikte ülkemizde uygulama bulduğu ticari uyuşmazlıklar hakkından yabancı hakem tarafından verilen kararlar Türkiye’de Asliye Ticaret Mahkemesinde tenfiz edilir. (45) Tenfiz davasından yetkili mahkeme Möhuk m.60/2 hükmüne göre evvela taraflar arasında bir yetki sözleşmesinin bulunup bulunmadığına göre yapılır. (46) Şayet taraflar tenfiz yargılamasında yetkili mahkemeyi yetki sözleşmesi ile belirlemişse o yer mahkemesi yetkilir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki söz konusu yetki sözleşmesi sadece tenfiz davasına yönelik olduğu açık şekilde sözleşmede belirtilmelidir. (47) Aksi durumda karışıklıklar çıkabilir. Taraflar arasında böyle bir yetki sözleşmesi yoksa o halde hakem kararıyla hakkında aleyhine karar verilmiş olana tarafın yerleşim yeri, yoksa sakini olduğu yer o da yoksa icraya konu edilebilir mallarının bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir (Möhuk m.51/2). Şayet o da yoksa artık Türk Mahkemeleri o hakem kararını tenfiz etmede yetkili olmadığı sonucuna varılır ( Möhuk m.51/2).
Yargılama Usulü ve Harçlar
Möhuk m. 61/2 hükmünün yaptığı yollama ile Möhuk m.55, m.56, m.57 gereği tenfiz davaları basit yargılama usulüne tabidir. Hakim isterse duruşmalı ya da duruşmasız yargılamayı gerçekleştirebilir. Basit yargılama usulü dilekçeler teatisi aşamasının tek bir safhadan oluştuğu yargılamadır. (48)
Harçlar Kanunun 4. Maddesine göre yabancı hakem kararlarının tenfizi isteminde alınması gereken harcı nispi harç olarak düzenlenmiştir. Doktrinde tenfiz davası neticesinde alınan kararın hukuki niteliğinin tespit edilip buna yönelik bir harç hesaplaması gerektiğine yönelik görüşler ileri sürülmüştür. (49) Lakin 1958 tarihli New York Sözleşmesinin III. maddesi ile tenfiz yeri usul kurallarının uygulanacağı düzenlenmiş olmasına rağmen daha ağır koşulların getirilemeyeceği olabilecek en lehe olan şartların uygulanacağı belirtilmiştir. Bu durumda göz önüne alındığında tenfiz davalarında alınması gereken harç maktu harçtır. (50,51)
Teminat ve Kanun Yolu
Yabancı ülke vatandaşının Türkiye’de dava açması, davaya katılması ya da icra takibi yapabilmesi için teminat yatırma zorunluluğu öngörülmüştür. Bu zorunluluk HMK m.114 gereği bir dava şartıdır. (52) Möhuk m.48 bağlamında yabancı ülke vatandaşları Türkiye’de dava açması halinde adil yargılanma hakkının ihlal etmeyecek oranda belirlenen teminatı yatırmakla mükelleftir. (53) Çifte vatandaş olması halinde bu kanun hükmü onun için geçerli olmayacaktır. (54) Türkiye’de mutad meskeni bulunmayalar içinse ayrı bir kanun hükmü düzenlenmiştir. HMK m.84 göre de onlar da yabancılar gibi teminat yatırmak zorundadırlar.55Tenfiz davası bakımından yabancı olan tarafın bu davayı açabilmesi yahut teminat yatırmadan açtıysa dava şartı yokluğundan reddedilmemesi için teminat zorunluluğunu yerine getirmesi gerekir. (56) Teminat zorunluluğu mütekabiliyet gereği uygulanmayacaktır. (57) Buna göre Türkiye’nin taraf olduğu ikili antlaşmalar neticesinde Türk vatandaşına o ülkede teminat gösterme zorunluluğu uygulanmıyorsa o ülke vatandaşı için Türkiye’de de teminat istenmeyecektir. Tarafların serbest iradelerine müteakip yaptıkları tahkim antlaşması neticesinde aldıkları yabancı hakem kararının Türkiye’de kesin hüküm olabilmesi ya da icra edilebilmesi Türk Mahkemelerinin vereceği tenfiz kararı ile olur. Mahkeme tarafından alınan bu kararın sadece ilk derece mahkemesi kararına bırakılması adil yargılanma hakkına uygun düşmeyeceğinden kanun yoluna başvurarak taraflar üst mahkemelerin incelemesini talep edebilir. (58) Möhuk m.57/1 bağlamında da tenfizine karar verilen yabancı ilamların Türk mahkemelerinde verilmiş ilamlar gibi icra edileceği düzenlenmiştir. Ancak bu ilamların temyiz ile Türk mahkemelerinde verilmiş ilamların temyizi arasında önemli ayrılık bulunmaktadır. HMK.m.367 hükmü temyiz edilmenin ilamın icra edilmesini engellemeyeceğini düzenlemiştir. Ancak tenfiz kararının temyiz edilmesi halinde bu kararın icrası temyiz sonucu elde edilinceye kadar durur. ( Möhuk m.55) Bunun sebebi ise tenfiz kararın icra edilmesiyle temyiz ile bozulması halinde tarafların uğrayacağı hak kayıplarını bertaraf etmektir. Ayrıca tenfiz davasında yapılan inceleme hakemin kararı doğru verip vermediğine yönelik olmadığından temyizin beklenmeksizin kararın icra edilmesi hukuk düzeniyle ulaşılması beklenen adaleti sağlayıcı nitelikte olmayacaktır. (59) Temyiz sonucuna kadar beklenen karar için bu doğrultuda geçici hukuki koruma yollarının (60) kapatılmaması gerekir ki aksi hal bu kez temyize kadar icranın durdurulmasıyla sağlanmak istenen hak kayıplarını meydana getirir. Temyize başvurmayla kararın icrasının duracağı düzenlenmişken istinafa başvuruyla kararın icrasının durup durmayacağı belirsiz ve doktrinde çeşitli görüşler vardır. (61) Ancak bu konuda yapılması gereken değerlendirme kanaatimizce 2016 yılı itibariyle yargılamamızda dahil edilen Bölge Adliye Mahkemelerinin bir kanun yolu olduğu, temyize başvuru ile kararın icrasının duracağına dair düzenlemede her ne kadar temyiz ibaresi ile açıklanmış olsa da kast edilmek istenen kanun yoluna başvuru olarak algılanmalıdır. Bilakis o tarihte yapılan düzenlemede kanun yolu olarak sadece temyiz mercii vardı. Nihai olarak tenfiz kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuşsa bu durumda da kararın icra duracaktır. (62)
TENFİZ YARGILAMASINDA YAPILACAK İNCELEMELER
Yukarıdaki bölümlerde de izah olunduğu üzere 1958 Tarihli New York Sözleşmesi Türkiye’de yapılacak olan tenfiz yargılamalarında uygulanacaktır. Anayasa’nın 90/5 hükmü itibariyle milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuyu düzenlemeleri halinde milletlerarası antlaşmaların uygulanmasına öncelik tanınır. New York Sözleşmesinde de mahkemelerin yapacakları tenfiz incelemeleri bakımından tahdidi bir sayım yoluna gidilmiştir. (63) Tenfizde yapılacak bu incelemeler tenfiz engeli olarak niteleyebileceği gibi tenfiz şartı olarak da belirtilebilir. Tenfiz mahkemesi New York Sözleşmesinde sayılan her şartı tek tek inceleme yoluna gitmeyecektir. Tenfiz engelleri bakımından tarafların itirazları halinde incelenecek olanlar ile hakimin resen gözeteceği şartlar olarak ikili bir ayrıma gidilmiştir. Tarafın itiraz suretiyle mahkemenin incelemesinin yolunu açtığı tenfiz engelinin ispat yükü de kendisine ait olacaktır. (64) Bu tenfiz engelinin mevcut olduğunu ispatlayan taraf tenfiz isteminin reddi kararı verilmesini sağlayabilecektir. Sonuç olarak tenfiz engelleri iki türlüdür ve taraf tarafından itiraz edilenler bakımından ispat yükü itiraz eden tarafa aittir. Tenfiz engelinin bulunması ya da tenfiz şartlarının sağlanamamış olması sebebiyle tenfiz davası reddedilir.
Taraflar Tarafından İspat Edilecek Tenfiz Engelleri
Geçerli Tahkim Antlaşmasının Olmaması ve Ehliyet Yoksunluğu
Tahkim, aralarında uyuşmazlık bulunan tarafların bu uyuşmazlığın çözümü için hakemi karar mercii olarak tayin etmesiyle yapılan yargılamadır. Tahkim yargılamasının yapılması ve bundan elde edilen sonucun başka bir ülkede de sonuç doğurabilmesinin istenmesi halinde tüm bu sürecin kaynağı olan tarafların iradelerini yansıtan tahkim antlaşmasının geçerli bir şekilde mevcut olması gerekir. (65) Tenfiz yargılamasında tarafın geçersiz tahkim antlaşması olduğunu iddia etmesiyle (66) bu yönde yapılacak incelemeler New York Sözleşmesinin 2. maddesinde düzenlenmiştir. Geçerli bir tahkim antlaşmasının geçerliliğinden bahsedebilmek için tarafların ehliyeti, antlaşmanın şekli ve esası bakımından incelemelerin yapılması gerekir. (67) New York Sözleşmesinin 2. maddesine göre tahkim antlaşmasının yazılı şekilde yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Yazılık şartı ile de anlaşılması gereken uyuşmazlığın bir hakem kararı ile çözüleceğine dair tarafların açık ve serbest iradelerinin ortaya konulmak istenmesinden kaynaklanır. (68) Bunun için de bu iradenin göstergesi taraflarca imzalanmalıdır. Uyuşmazlığın hakem önünde görüleceğine dair iradenin bir telgraf ya da elektronik ortama geçirilmiş olması yazılılık şartını sağlar nitelikte kabul edilir. (69) Önemli olan tarafların bu yöndeki iradelerini belgeleyici nitelikte olmasıdır. Şayet yazılılık şartının gerçekleştirilmediği dolayısıyla geçersiz tahkim antlaşması olduğu iddia edilirse bu yazılılık koşulunun incelemesinde taraflar tahkim antlaşmasına uygulanacak hukuku belirlemişlerse o hukuk kurallarına göre belirlememişlerse tahkim yeri hukuk kurallarına göre incelenir. (70) Tahkim sözleşmesinin esası hakkında yapılacak inceleme ise tarafların tahkim yoluna başvurulmasında gerçek ve serbest iradelerinin mevcudiyetinin bulunup bulunmadığına yöneliktir. (71) Tarafların açık ve serbest iradelerinin tespiti şayet kararlaştırılmış bir hukuk kuralı varsa ona göre belirlenmemişse de tahkim yeri hukuk kurallarına göre tespit edilecektir. Bu irade serbestisinin tespitinde hukuk kuralının önemli olması taraflardan birinin sözleşmeyi hata, hile, korkutma ile imzalandığını ileri sürmesi halinde ortaya çıkacaktır. (72)
Tahkim sözleşmesini ehliyete kabil kişilerce yapılmaması halinde de tenfiz isteminin reddi gündeme gelir. New York Sözleşmesine göre tenfiz istemiyle önüne gelen uyuşmazlıkta tahkim antlaşmasının ehliyetsiz kişilere yapıldığı itirazı tenfiz yeri kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenir. (73) Şu halde Möhuk m.9’a göre belirlenecek ülke hukukuna göre ehliyet durumu tespit edilir. Son olarak tahkim antlaşmasının geçersizliğinin tespitinde gözetilmesi gereken önemli ilkelerden olan ayrılabilirlik ilkesi gözetilerek inceleme yapılmalıdır. (74) Tahkim şartının esas sözleşmede geçiyor olması yahut ayrı sözleşmede geçiyor olması fark etmeksizin taraflar arasında borç doğurucu hükümlerle tahkim hükümlerinin geçerliliği birbirinden ayrı değerlendirilir. Birinin geçersizliği veya sona ermesi diğerini etkilemez.
Adil Yargılanma Hakkı
Adil yargılanma hakkı AY madde 36 ile AİHS madde 6 da düzenlenen yargılamada büyük önem arz eden bünyesinde birçok hak barındıran evrensel nitelikli bir haktır. Tahkim yargılaması esnasında da adil yargılanma hakkının gereği olan bilgi edinme hakkı, savunma hakkı gibi hakların kişilere tanınması gerekir. (75) 1958 Tarihli New York Sözleşmesinde buna müteakiben tenfiz engeli olarak taraflara bilgi edinme hakkının kullandırılıp kullandırılmadığı ya da savunma haklarını gereği gibi kullanıp kullanmadıklarına dair inceleme yapılacağı düzenlenmiştir. Tarafların hakem seçimi hakkında bilgilendirilmesi, tahkim yargılaması usulü hakkında bilgilendirilmesi ya da ispat faaliyeti kullanmaları gibi incelemeler yapılır. (76) Şu halde adil yargılanma hakkı, sadece mahkemelerde kullanılan bir hak olmayıp tahkimde de kişilere tanınması gerekir. Tahkimde de adil yargılanma hakkının kullanımını, tarafların zorunlu yoksa ihtiyari mi tahkim yoluyla mı uyuşmazlığın çözüldüğü şeklindeki bir ayrıma tabi tutmak evrensel nitelikteki adil yargılanma hakkının özüyle bağdaşmaz. (77) Tarafların zorunlu olmaksızın ihtiyari bir şekilde tahkim yolunu seçmeleri halinde adil yargılanma haklarının olmadığı şeklinde bir yorum getirmek tahkime başvuruyu azaltıcı hatta tarafları tahkime gitmeme konusunda bir tehdit unsuru gibi değerlendirme sonucu çıkarılabilir. Tahkim yargılanmasında hukuki dinlenilme hakkının ihlali sebebiyle tenfiz davasında itiraz edilmesi hakimlerin yaptığı inceleme daha dar bir şekilde gerçekleşir. (78) Çünkü tahkim yargılaması esnasında da ileri sürülen adil yargılanma hakkının sağlanmadığı itirazı incelenmiş olup ihlal olmadığı şeklinde değerlendirilmişse bunu tahkim engeli olarak değerlendirmesi bu kapsamda olmaktadır. (79) Tahkimde taraflara yapılan tebligat kuralları bakımında da usulüne yapılma hali daha esnek tutulmaktadır. (80) Tahkimde olan kişinin bilgilendirilmiş olup olmadığının belirlemesinin yapılabilmesidir. Bunun için usulüne uygun tebligat olup olmadığı incelenmez. (81)
Tahkim Antlaşması Dışında Karar Verilmesi
Taraflarca tenfiz davasında ileri sürülebilecek bir diğer engel ise hakemlerin yetki aşımıyla karar verdiği itirazıdır. Hakemlerin yetki aşımı iki şekilde olabilir ilki taraflarca talep edilenden farkı ya da fazla verdiği kararlar bir diğer yetki aşımı ise tahkim antlaşması kapsamına dahil edilmeyen konularda da karar vermiş olma ihtimalidir. (82) Tahkim yargılamasının varlığı tahkim antlaşmasıdır. Hakemlerin sınırını bu antlaşma oluşturur. (83) Hakemin yetkisini aldığı bu antlaşamaya binaen önüne gelen uyuşmazlıkta taraflarca getirilme ilkesine göre karar vermesi gerekir. (84) Hakem, hakimler gibi hukuki sebebi kendisi belirler ancak taraflarca önüne getirilen olgular hakkında karar verir. Örneğin taraflarca yargılama konusuna dahil edilmemiş, incelenmesi talep edilmeyen fiyat indirimi hakkında karar vermesi hakemin yetki aşımı sonucu doğurur bu da tenfize engel bir durum olur. (85) Dolayısıyla hakem taraflarca belirlenen hukuk kapsamından önüne gelen uyuşmazlık hakkında iddia edilen olguları inceler ve bir karara varır. Önüne gelmeyen taraflarca incelenmesi talebi olmayan konular hakkında karar vermesi yetki aşımıdır. (86) Bu noktada şuna da değinmekte de fayda vardır ki hakemin yetki aşımıyla karar verdiği itirazında, hakimin yapacağı inceleme, hakemin belirlenen hukuk kurallarını maddi olguya doğru uygulayıp uygulamadığının incelemesi değildir. (87) Hakimin bu kapsamda yapacağı inceleme, taraflarca belirlenen hukuk kurallarına göre mi karar verilmiş yani uygulanacak hukuk doğru mu belirlenmiş bunun incelemesi yapılır (88) yoksa o hukuk kurallarının doğru uygulandığını incelemesi revizyon yasağının ihlalini teşkil eder. Hakemin yetkisinin aşması durumu tahkim antlaşması kapsamında olmayan olaylar üzerinde karar vermesiyle de görülür. (89) Taraflarca kararlaştırılan tahkim antlaşmasının kapsamına giren uyuşmazlığın belirlenmesi noktasında yaşanılan tereddüt halinde sınırlayıcı yorumun aksine genişletici yorumun yapılarak tereddüttün giderilmesi gerekir. (90) Çünkü günümüzde önemli bir yer tutan tahkim yargılaması ticari uyuşmazlıklar bakımından oldukça geniş bir uygulama alanına sahiptir. Dolayısıyla günümüzdeki etki düşünülerek tahkim antlaşmasına dahiliyeti konusunda yaşanılan uyuşmazlığın genişletici yorum ile antlaşma kapsamında olduğunu değerlendirmek taraf menfaatlerini karşılar düzeyde olur. (91) Bunun yanı sıra antlaşmanın kapsamını belirlerken uygulanması gereken hukuk, antlaşmanın geçerliliğine uygulanacak hukuk olmalıdır. (92)
Hakemlerin yetki aşımları bakımında değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise taraflarca tahkim yoluna, diğer uyuşmazlık çözüm yollarına gidilip bir netice alınamaması halinde başvurmalarını kararlaştırmış olmalarıdır. (93) İlk önce diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru, zorunlu olabileceği gibi isteğe bağlı da tutulmuş olabilir bu durum yetki aşımı bakımından farklı sonuçlar doğurur. (94) Taraflar şayet tahkime başvuruyu diğer dostane çözüm yollarına başvurudan sonuç alınamıyorsa en son başvurulması istenen zorunlu bir yer olarak görmüşse buna rağmen bu yollarla çözümlenme beklenmeksizin hakem karar verirse bu durumda yetki aşımı gündeme gelir. (95) Ama ilk önce dostane çözüm yoluna başvuru ihtiyari ise böyle bir zorunluluk tanımlanmamışsa sözleşmede o halde hakemin bu yollarla uyuşmazlığın çözümlenmesini beklemeyip karar vermesi yetki aşımı olarak nitelendirilemez.
Hakem Seçim Yöntemi ve Usule Aykırılık
Tarafların açık ve serbest iradeleriyle oluşturdukları tahkim sözleşmesinde özel olarak hakemlerin seçim yöntemi ve usul sistemini belirlemiş olabilirler. Bu belirlemenin yapılmasıyla pek tabi ki bunların dışına çıkılmaksızın karar verilmesi gerekir. Bu prosedürler haricinde seçilmiş hakemin karar vermiş olması tenfiz yeri mahkemesinde engel olarak nitelendirilebilir. Ancak tenfize engel olarak doğrudan değerlendirilebilmesi için de yanlış ya da eksik uygulanan bu prosedürlerin hakemin karar verirken esas etki edici düzeyde olması aranır. Örneğin taraflarca kararlaştırılan yargılama dili dışında hakemin karar vermesi savunma haklarından yararlandırılmasına engel olacağından bu durumun tenfiz engeli olarak değerlendirilmesi gerekir. Taraflarca hakem seçim yöntemi ve usule ilişkin kararlar belirlenmemişse o halde bu belirlemeler tahkim yeri hukukuna göre gerçekleştirilir. (96) Tahkim yeri hukukunun önemli olduğu bir başka durum ise hakem kararının mutlaka gerekçeli olup olmamasına ilişkindir. Türk Hukuk istemi hakem kararının gerekçeli olmasını aramaktadır. (97) Sonuç olarak taraflarca belirlenmiş hakem seçim prosedürü veya usul kuralları varsa bunlara uygun ya da atıf olarak gösterdikleri tahkim kurumunun kurallarına göre o da yoksa tahkim yeri hukuk kurallarına göre bir aykırılığın olmaması gerekir. Aykırılık halinde somut olay özelliklerince tenfiz engeli olarak nitelendirilmesi kaçınılmazdır.
Yabancı Hakem Kararının Bağlayıcı Olmaması ve İptal Edilmiş Olması
Tenfiz istemiyle önüne gelen uyuşmazlığı inceleyen mahkeme, hakem kararının bağlayıcı olmadığı itirazında bulunulursa bu yönde inceleme yapacaktır. Bağlayıcı olma ile kesinleşme aynı etki ve sonuçları doğurmaz. (98) Bağlayıcılık için hakem kararının taraflara tebliğ edilmiş olması yeterlidir. (99) Ancak kesinleşme için hakem kararının o yer hukukuna göre tekrar incelenmesi olarak açıklanabilir. Tenfiz davalarında hakem kararlarının bağlayıcılık yerine kesinleşmenin aranması tenfiz davalarında, çift tenfiz sorunu teşkil edeceğinden tartışılmaktadır. (100) Bu doğrultuda da hem New York Sözleşmesi hem de Möhuk m.61 hükmünde hakem kararlarının bağlayıcı olması tenfiz için yeterli kabul edilir. Bağlayıcılık ise hakemin kararı doğrultusunda kişilerin bilgilendirilmesiyle mümkün olur. Bunun için hakem kararının kişilere tebliğ edilmiş olmasından emin olunmalıdır. (101) Sonuç olarak hakem kararının başka bir merciiye onaylatılmamış veya onaya götürülmemiş olmasıyla bağlayıcı niteliğe kavuşur. İptal davası, tahkim yargılaması neticesinde hakemin verdiği karara yönelik bir kanun yolu incelemesidir. (102) Bu iptal davası hakem kararının verildiği yer ya da hakem kararının tabi olduğu yer hukuk kurallarına müteakip açılabilir. (103) İptal davası neticesinde hakem kararı iptal edilirse bu iptal edilmiş hakem kararının tenfiz istemi reddedilebilir. İptal edilmiş hakem kararlarının tenfizi bir tenfiz engeli olarak New York Sözleşmesinin 5. maddesinde düzenlenmiştir. Lakin bazı ülkeler, tahkim yerinde hakem kararının iptal edilmiş dahi olsa kendi ülkelerinde tenfiz edilebileceğini savunarak buna yönelik tenfiz kararları da vermiştir. (104) Sözleşmede tenfiz engeli olarak sayılmasına karşın ülkelerin böyle bir uygulamaya gitmesi çeşitli görüşlere dayanmaktadır. (105, 106) Bir görüşe göre 1958 tarihli New York Sözleşmesinin 7. maddesinde tenfizi istenen ülkede tenfize elverişli hükümler var ise o uygulanır hükmüne dayanmaktadır. Tenfizi istenen ülke mevzuatına iptal edilen hakem kararlarının tenfize engel olunmayacağı düzenlenmişse sözleşmenin 7.maddesi gereği söz konusu kararı tenfiz etmektedirler. Bir başka görüşe göre ise sözleşme metininde iptal edilmiş hakem kararlarının tenfiz engeli olabileceğine yönelik kesin bir ifade kullanılmamıştır.107 Bu durumda ülkelere tenfiz edip etmemeye dair bir takdir marjı sağlanmıştır. Çünkü iptal edilen hakem kararını uygulayacak olan devlet o devlettir bu da o devletin kendi iç düzenidir. (108) Sonuç olarak sözleşme metninde geçen bu ‘’-ebilir/may’’ibaresi gereği isteyen ülke iptal edilen hakem kararını tenfiz etmekte özgürdür. (109)
Tenfiz Mahkemesinin Resen İnceleyeceği Tenfiz Engelleri
Tahkime Elverişlilik
Yukarıda izahı olunan New York Sözleşmesinde sayılan tenfiz engellerinden ayrıca tenfize elverişlilik şartının taraf itirazına gerek olmaksızın doğrudan mahkeme tarafından incelemesi yapılır. New York Sözleşmesisin 5. maddesinin ikinci fıkrası gereğince tenfize elverişlilik tenfiz yeri kurallarına göre belirlenir. Türk hukuk sisteminde de tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği uyuşmazlıkların tahkime konu olamayacağı düzenlenmiştir ( HMK.m.408-MTK.m.1/4 ). Türkiye, New York Sözleşmesini ticari iş çekincesi ile imzaladığını da göz önüne alarak ticari olan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğu açıktır. (110) Bunun yanı sıra ceza hukuku ya da idare hukuku kapsamındaki iş ve uyuşmazlıklarla, kira sözleşmesine dayalı, taşınmazın aynından kaynaklı ve tüketici sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıklar da tahkime elverişli değildir. (111,112)
Kamu Düzenine Aykırılık
Kamu düzenine aykırılık da New York Sözleşmesinde hakimin resen inceleyeceği tenfiz engelleri arasında düzenlenmiştir. Ancak kamu düzeni ile mahkemelerin nasıl bir inceleme yapması gerekliliği yahut ne anlaması gerektiğine dair bir açıklama yapılmamıştır. (113) Bu durumda tenfiz istemiyle önüne gelen hakem kararını, hakim kendi ülkesinin hukuk kuralları neticesinde edindiği nosyon, yaşadığı toplumun örf ve adeti, gelenekleri çerçevesinde kamu düzenine takdir edecektir. (114) Sözleşmede kamu düzeninin açıklanmamış olması her ülkenin kendi içerisinde sosyal, ekonomik, dini ve siyasi yaşayışının farklı olmasından kaynaklanır. (115) Bir ülkeye göre o karar gayet kamu düzenine uygunken diğer bir ülke bakımından kabul edilemez düzeyde olabilir. Türk Hukuku bakımından kamu düzeni, hukukun temel ilkelerine, emredici kurallarına, vazgeçilemeyecek değerlere aykırılık olarak tanımlanabilir. (116) Hakemin bağımsız ve tarafsız olmaması durumu da kamu düzeni kapsamında değerlendirilerek tenfiz engeli olarak karşımıza çıkabilir. (117) Yargıtay 2012 tarihli İçtihadı Birleştirme Genel Kurul Kararıyla kamu düzeni kavramını dar yorumlama getirerek en azından bu yöndeki yargı kararlarındaki belirsizliği giderme yolunu açmıştır. (118,119)
1958 TARİHLİ NEW YORK SÖZLEŞMESİ’NİN VII. MADDESİ
Sözleşmenin 7. maddesinde (120) mahkemelerin önüne gelen tenfiz istemlerinde uygulayacakları kurallar bakımından New York Sözleşmesinden daha lehe olan hükümlerin bulunduğu kanun ya da antlaşma varsa bunların uygulanabileceği düzenlenmiştir. (121) Bu uygulama neticesinde Türk mahkemeleri önüne gelen bir uyuşmazlıkta möhuk ya da diğer ülkelerle yapılmış antlaşma hükümleri tenfize daha elverişli nitelikte onların uygulanmasında bir beyis görülmemiş aksine tabir caizse sözleşme tarafından izin verilmiştir.
SONUÇ
Yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin mevzuat 1958 Tarihli New York Sözleşmesi, Möhuk m. 60,61,62,63 ile varsa ikili antlaşmalardır. Türkiye 1958 tarihli New York Sözleşmesine taraf olmasıyla birlikte işbu sözleşmeye çok sayıda devletinde taraf olması sebebiyle uygulama alanı Möhuk’a göre daha geniştir. Türkiye New York Sözleşmesi iki tane çekince ile kabul etmiştir. Bunlardan biri mütekabiliyet iken diğeri sadece ticari işler bakımından sözleşmenin uygulanmasının kabulüdür. Ticari işin ne olduğu da lex foriye göre belirlenir. New York Sözleşmesinin 3. maddesinde tenfiz şartları bakımından New York Sözleşmesinin uygulanacağı, tenfiz yargılamasında usul kuralları bakımından tenfiz yeri kurallarının uygulanacağı düzenlenmiştir. O halde New York Sözleşmesinin kapsamına taraf olmayan ve ticari olmayan uyuşmazlıklar girmez bunlara varsa o ülkeyle ikili antlaşma yoksa Möhuk kuralları uygulanır. New York Sözleşmesinin uygulanabilmesi için yabancı hakem tarafından verilen karar olması gerekir. Bu yabancılığı belirleyen ilke mülkilik prensibine göre Türkiye sınırlarının dışında verilen hakem kararları yabancı hakem kararıdır. Hakem kararının tenfiz istemi esas sözleşmenin tarafı olan kimselerce istenir. Görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesiyken yetkili mahkeme aleyhine hakem kararı verilmiş olan kişinin yerleşim yeridir. Taraflarca yetkili mahkeme konusunda aksi kararlaştırılmamışsa yerleşim yeri mahkemesidir. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde maktu harç alınması tahkimde elde edilmek istenen menfaate hizmet edici nitelikte olacaktır. Bunun yanı sıra teminat bakımından yabancıların ve mutad meskeni bulunmayan türklerin tenfiz yargılamasında sorumlu olmaları beklenir. Tanıma ve tenfiz davası basit yargılama usulünde görülür. Tenfiz talebi reddedilen ya da kabul edilmesiyle aleyhine sonuç oluşan kişiye karşı istinaf ve temyiz kanun yolları açıktır. Ancak bu yollara başvuruyla kararın icrası durur. Tenfiz yargılamasında hakim maddi hukuk olgularının doğru belirlenip doğru bir şekilde hukukun uygulandığını inceleyemez buna revizyon yasağı denir. Hakimin yapacağı inceleme tenfiz engellerini taşıyıp taşımadığına dair olur. Tenfiz engelleri sözleşmede tahdidi sayılmıştır. Bunlar da kendi içinde taraflarca itiraz edilip ispat yükünün onlara bırakıldığı ve mahkeme tarafından resen incelenecek olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Tarafın itirazı üzerine tahkim antlaşmasının yazılılık koşulunu sağlayıp sağlamadığı, tahkim yoluna başvuruda tarafların iradelerinin sakatlanıp sakatlanmadığı ve möhuk m.9’a göre belirlenen hukuka göre ehliyetli olup olmadığı incelenir. Tahkim yargılamasında ileri sürülmeyip ilk kez tenfiz yargılamasında ileri sürülen geçersizlik iddiaları hakkaniyete aykırı bulunarak inceleme konusu yapılmazlar. Adil yargılanma hakkı da tahkim yoluna başvuru ister zorunlu olsun ister ihtiyari olsun taraflara sağlanmalıdır. Kişilerin bilgilendirilmeleri, ispat hakkının kullanımının sağlanması ve tarafların iddia ve savunmalarına yönelik gerekçeli karar verilmelidir. Hakemin tahkim antlaşmasında sağlanan yetkinin dışına çıkarak karar vermemesi gerekir. Tarafların talep ettiğinden farklı ya da fazla karar vermesi yetkisinin dışına çıktığını gösterdiği gibi tahkim antlaşması kapsamında olamayan uyuşmazlıklar bakımından da yetkisi dışına çıkmamalıdır. Ancak bu uyuşmazlıklar bakımından sözleşme yetkisi kapsamında olup olmadığının araştırması yapılırken milletlerarası ticari tahkimin yaygınlığının da gözetilerek genişletici yorum yapılmalıdır.
Hakem seçim yöntemi ve usule uygun davranılmadan karar verilmişse bunlar da tenfiz engeli olarak değerlendirilir. Buna en önemli örnek tarafların tahkim yoluna başvurulmadan evvel ilk önce dostane çözüm yoluna başvurup buradan sonuç alınmazsa o halde tahkime başvurulacağını düzenleyen klozlardır. Bu dostane çözüm yoluna başvurulmasını beklemeden ya da başvurulmuş ama sonucu beklemeden verdiği kararlar bu engel kapsamında tenfiz edilemezler.
Bağlayıcı olmayan ya da iptal edilmiş hakem kararları tenfiz edilmeyebilirler. Bağlayıcılık hakem kararının taraflara tebliğidir. Kesinleşme tahkim yerinde iptal davası yoluna başvurularak hakem kararının tekrar incelenmesi olarak tabir edilebilir. İptal davasında görülmekte olan karar bağlayıcı değildir. İptal davası neticesinde iptal edilen hakem kararları tenfiz edilmeyebilirler. Ama bazı ülkeler iptal edilmiş olsa dahi tenfiz etme yoluna gitmektedir. Bunun içinde New York Sözleşmesinin 7. Maddesinde düzenlenen New York Sözleşmesinde daha tenfize elverişli hükümlerin uygulanabileceğinin düzenlenmesine dayandırılmaktadır. Bir başka dayanakları da New York Sözleşmesinde geçen ‘’ may ‘’ ifadesi bir kesinlik içermediğinde tenfiz ülkesinin takdirindedir.
Mahkeme tarafından resen incelenecek tenfiz engelleri, tenfize elverişli olup olmadığıdır. Elverişlilik lex foriye göre belirlenir. Buna göre Türk Hukukunda tarafların serbestçe üzerinde tasarruf edemeyeceği konular tahkime elverişli değildir. Bunlardan kira sözleşmesine dayalı uyuşmazlıklar ve taşınmazın aynına dayanan uyuşmazlıklar tenfize elverişli değildir. Kamu düzeni bakımında New York Sözleşmesinde bir açıklama yapılamamıştır. O halde tenfiz yeri hakimin edindiği hukuk nosyonu, yaşadığı toplumun ekonomik, sosyal, dini, siyasi etkenlerini gözeterek bir karar vermesi gerekir.
Son olarak New York Sözleşemesin hükümleri göz önüne alındığında tenfiz ülkelerinin tenfiz engelleri bakımından yapacakları incelemeleri çok katı uygulamamaları sonuçları ortaya çıkmaktadır. Tahkimle taraf iradesine tanınan serbestinin tenfizle mahkeme önüne geldiğinde kısıtlanmaması bu serbestinin anlamsız hale gelmemesi gözetilerek hakimlerce isabetli olacaktır.
Av. Fadime GÜLDEN
BİBLİYOGRAYFA
(1) Tahkimde maliyetler bakımından The procedural costs- external costs kavramları için bkz. HARDWOOD, Stephenson. «A Quide of International Arbitration.» Arbitrationhub.com. 2020. https://www.arbitrationhub.com (erişildi: 05 21, 2023).s.14.
(2) Yabancı hakem tarafından da olsa söz konusu uyuşmazlık bakımından neticelendirilen uyuşmazlığın tekrar ülke sınırları içerisinde görülmeye başlanması usul ekonomisi ilkesini zedeleyici nitelikte olacaktır. Bunun yanı sıra hukuki güvenlik ve milletlerarası karar ahenginin sağlanamaması gibi durumlara sebep olacaktır.
(3) Taraf devlet sayısı Timor Leste ile 172’ye ulaşmıştır. Bkz. united nations. https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2 (erişildi: 05 21, 2023).
(4) ÇELİKEL, Aysel, ve Bahadır ERDEM. Milletlerarası Özel Hukuk. İstanbul: Beta Yayınları, 2021. s.821
(5) Türkiye 1958 tarihli yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin New York Sözleşmesini 1991 yılında kabul etmiştir. Bkz. adalet.gov.tr. 08 05 1991. https://adb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman (erişildi: 05 22, 2023).
(6) Örneğin Türkiye ile Polonya arasındaki antlaşma, Türkiye ile İtalya arasındaki antlaşma, https://diabgm.adalet.gov.tr (erişildi: 05 22, 2023).
(7) Mütekabiliyet ilkesi hakkında detaylı bilgi için bkz. DOST, Süleyman. «Milletlerarası Hukukta Mütekabiliyet İlkesi.» S.D.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi C.5,S.2, 2015
(8) Ticari iş belirlemesi tenfiz yeri ülke hukukuna göre belirlenir. Türk hukukunda da bu belirleme TTK. m. 3-16 hükümlerince yapılmaktadır. Ticari iş olma hakkında detaylı bilgi için bkz. DİNÇ, Serhan. «6010 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'na Göre Ticari İş Kavramı.» EÜHFD, C. XVIII, S. 3, 2014: 173-191. Ticari iş belirlemesinin tenfiz yeri kanunlarına göre yapılması hakem kararının diğer tarafı ülke kanunlarına göre ticari olmaması gibi sorunlar teşkil edebileceği hakkında da bkz. DÖNMEZ, Cansu. «Verildiği Ülkede İptal Edilen Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi.» Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2022:s.52
(9) Çelikel, Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, s.822.
(10) Çelikel, Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, s.822
(11) DEYNEKLİ, Adnan. «Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye'de Tanınması ve Tenfizinde Karşılaşılan Sorunlar.» Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, 2015,s.106.
(12) Çelikel, Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk,s.821.
(13) HMK.m.407 ve MTK gereği tahkim yeri Türkiye olarak belirlenen ve yabancılık unsuru içermeyen uyuşmazlıklara bu kanun uygulanır. Bkz. PEKCANITEZ, Hakan. Milletlerarası Tahkim Kanunu’na Göre Verilen Hakem Kararlarının İcrası prof.Dr. Hamdi Yasaman'a Armağan. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017.s.570.
(14) Doktrindeki ağırlıklı görüş irade otoritesi görüşüdür. Bkz. Dönmez Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi, s. 5-8.
(15) YAŞAR, Tuğçe Nimet. «Türk Mahkemelerinde Yabancı Hukukun Uygulanması.» Public and Private International Law Bulletin, Volume: 33, Issue: 2 , s.76-77.
(16) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.5.
(17) Yargıtay 15. HD,E.1975/1617, K.1976/1056, T.10.03.1976 ‘’Keban Barajı’’ kararında başka bir ülkede toplanıp verilen hakem kararını toprak ilkesi açısından değerlendirerek mülkilik prensibini benimsemiştir. YAŞAR, ALİ, ve Ömer ÖZKAN. «Hakem Kararlarının Hukuki Niteliği: Yabancı, Yerli ve Milletlerarası Hakem Kararları.» İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi,S.29, 2016/2.s.7,dn.33.
(18) Dönmez, Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi, s.8.
(19) İbid.
(20) NOMER, Ergin. «Türk Hukukunda Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi”, Mahmut R. Belik’e Armağan.» İstanbul Üniversitesi Basımevi ve Film Merkezi, 1993.s.298.
(21) Yerli ve yabancı hakem kararlarından ayrı olarak doktrinde milletlerarası hakem kararı ile kast edilmek istenen ve yapılan ayrıma bu ödev kapsamında değinilmemiş olup detaylı bilgi için bkz. Dönmez, Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi, s.10-13.
(22) Dönmez, Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi, s.19.
(23) AYGÜL, Musa. «Yababncı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Davalarında Bazı Uusul Hukuku Problemleri.» Public and Private International Law Bulletin, Volume: 31, Issue: 2,s.103 vd.
(24) Yargıtay HGK, E.2000/1051, K.2000/1068, T.21.06.2000 kararında tanıma ve tenfiz hakiminin revizyon yasağına tabi olduğunu yabancı mahkeme kararının doğruluğunu incelemeyeceğine yönelik hüküm kurmuştur.
(25) Aygül, Tanıma ve Tenfizde Bazı Problemler, s. 103.
(26) KORKMAZ, Abdullah Harun. «Tanıma ve Tenfiz Hukukunda Yeni Eğilimler:2 TEMMUZ 2019 Tarihli Hukuki ve Ticari Konularda Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınma ve Tenfizi Hakkında Lahey Sözleşmesi.» Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2021.s.23.
(27) Çelikel, Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, s.822.
(28) DOĞAN, Vahit. Milletlerarası Özel Hukuk. Ankara: Savaş Yayınevi, 2022.s.446.
(29) Eda, tespit, İnşai dava hakkında detaylı bilgi için bkz.ATALI, Murat, İbrahim ERMENEK, ve Ersin ERDOĞAN . Medeni Usul Hukuku. Ankara: Yetkin, 2020.s.327 vd.
(30) Tanıma ile tenfize ilişkin usul ve yapılacak incelemeler aynı şekle tabi olacağından tanıma ile ilgili bu açıklamalarla yetinilmiştir. İleride tenfize ilişkin yapılacak usul ve incelemeler tanıma için de geçerlidir.
(31) Çelikel, Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, s.822.
(32) ESKIYORUK, Serhat. «The Recognation And Enforcement of Foreign Arbitration Awards: Comparing the Obstacles In Englih And Turkish Law.» Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2011.s.63 vd.
(33) ARAT, Tuğrul. «Yabancı İlamların Tanınması ve Tenfizi.» Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1964. s.485 vd.
(34) Arat, Tanıma ve Tenfiz, s.485 vd.
(35) Arat, Tanıma ve Tenfiz, s.485 vd.
(36) Arat, Tanıma ve Tenfiz, s.485 vd.
(37 Aygül, Tanıma ve Tenfizde Bazı Problemler, s.111.
(38) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.21.
(39 Yargıtay 11. HD, E.2013/7572, K.2014/14133, T.19.09.2014. kararında tenfiz davasının esas sözleşmenin tarafları arasında cereyan etmesi gerektiği bu sebeple de tenfiz talebini reddetmiştir. Bkz. Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.21, dn.77.
(40) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.22.
(41) Atalı, Ermenek, Erdoğan, Medeni Usul Hukuku, s.317.
(42) Atalı, Ermenek, Erdoğan, Medeni Usul Hukuku, s.317.
(43) Ticari dava ayrımının yanı sıra aile mahkemesinin görevli olduğuna dair de tartışmalar söz konusudur. Bkz. TARMAN, Zeynep Derya. «Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Türkiye'de Tenfizinde Karşılaşılan Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler.» MHB, Cilt: 37, Sayı: 2, 2017,s.802-803.
(44) 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 5. maddesi, 6545 sayılı torba kanunla ticari uyuşmazlıklarda tenfiz asliye ticaret mahkemesine yapılacaktır.
(45) 6545 sayılı kanun değişikliği tenfizde görevli mahkemelerin ticari uyuşmazlıklar bakımından sadece hakem kararların asliye ticaret mahkemelerinin görevli olacağını düzenlemiştir. Yabancı mahkeme kararlarının ticari olanları bakımından asliye hukuk mu yoksa ticaret mahkemelerinin görevli olduğuna dair belirsizlik devam etmektedir. TARMAN, Tanıma ve Tenfizdeki Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler. s.804.
(46) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.24.
(47) İbid.
(48) Basit yargılama usulü hakkında detaylı açıklamalar için bkz. Atalı, Ermenek, Erdoğan, Medeni Usul Hukuku, s.587 vd. Tahkim yönünden değerlendirmesine dair bkz. Deynekli, Tanıma ve Tenfizde Karşılaşılan Sorunlar, s.114-116.
(49) Aygül, Tanıma ve Tenfizde Bazı Problemler, s.87-88.
(50) Maktu harç kabulünün doğru olmayacağı, alınması gereken harç miktarının nispi harç olması gerektiğine yönelik görüş için bkz. Aygül, Tanıma ve Tenfizde Bazı Problemler, s.89.
(51) Maktu harç alınması gerektiğine yönelik görüş için bkz. Tarman, Tanıma ve Tenfizdeki Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler. s.807.
(52) Atalı, Ermenek, Erdoğan, Medeni Usul Hukuku,s.318.
(53) Tarman, Tanıma ve Tenfizdeki Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler. s.810.
(54) Dönmez, Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.26.
(55) Atalı, Ermenek, Erdoğan, Medeni Usul Hukuku,s.318.
(56) İbid.
(57) Tarman, Tanıma ve Tenfizdeki Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler. s.810.
(58) Çelikel, Erdem, Medeni Usul Hukuku, s.791.
(59) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.30.
(60) İhtiyati haciz ile tenfiz isteminde bulunan tarafın alacağını temyiz süreci sonlanana kadar teminat altına alması sağlanır. İhtiyati haciz hem hakem kararı hem de mahkeme kararlarının tenfizinde uygulanmalıdır. Ancak henüz hakkında tenfiz kararı verilmeyen bir alacağın muaccel borç olmayacağı dolayısıyla ihtiyati hacze konu olmaması gerektiğine yönelik de görüşler ileri sürülmektedir. Tenfizi kesinleşmeyen kararların ihtiyati hacze konu olup olmayacağına yönelik yorumlar için bkz. Tarman, Tanıma ve Tenfizdeki Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler, s.816-817.
(61) TARMAN, Tanıma ve Tenfizdeki Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler. s.805.
(62) HUYSAL, Burak. «6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Getirilen Yenilikler Işığında Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Konusunda Bazı Tespitler.» MHB, 2012.s.97.
(63) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.56.
(64) İPEK, Mertcan. «Interpretation of Article II(3) of the New York Convention.» MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan, s.690.
(65) EYUBOĞLU, Ceren. «Türk Hukukunda Tahkim Antlaşmasının Geçerliliği.» Ankara Barosu Dergisi, 2017/3.s.232.
(66) Tahkim antlaşmasının geçersizliği şayet ilk defa tenfiz yargılamasında ileri sürüyorsa bu durumda bunun dürüstlük kuralına uygunluğundan bahsedemeyiz. Bu duruma Yargıtay da çeşitli kararlarında yer vererek Yargıtay 11. HD, 2577/3958, 20.05.2019 kararında yetkisiz temsilci vasıtasıyla yapılan tahkim antlaşmasını kişi tahkim yargılamasında iddia etmemiş, tenfiz davasından bu geçersizliğini ilk defa tenfiz davasında ileri sürmüş. Yargıtay’da bu itirazı TMK.m.2’de düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı bularak değerlendirme kapsamına almamıştır. Bkz. İNCEOĞLU, Mehmet Murat, ve Demir Cemile GÖKYAYLA. «Tahkim Anlaşmasının Yetkisiz Temsilci Tarafından Yapıldığına İlişkin İddiaların Dürüstlük Kuralı Çerçevesinde Değerlendirilmesi.» Public and Private International Law Bulletin, 40(1), s.412.
(67) Eyuboğlu, Tahkim Antlaşmasının Geçerliliği, s.234.
(68) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.57.
(69) Eyuboğlu, Tahkim Antlaşmasının Geçerliliği, s.235,dn.23.
(70) Eyuboğlu, Tahkim Antlaşmasının Geçerliliği, s.236.
(71) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.58.
(72) Asimetrik tahkim sözleşmesi ya da asimetrik tahkim closelarının akıbeti bakımından da doktrinde ve yargılamada çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bir tarafa sağlanamayan tahkimde serbest irade taraflar arasında eşitsizlik oluşturduğu bu sebeple de geçerli olamayacağına dair görüşler olmakla birlikte geçerli kabul edildiği kullanım alanları da mevcuttur. Bu sözleşmeler bakımından geçerlilik yorumlarına ilişkin detaylı bilgi için bkz. POLAT, Ayşegül. «Asimetrik Tahkim Sözleşmelerinin Geçerliliği.» ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019/1.s.49 vd.,YILMAZ, Süleyman, ve Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU. «Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmelerinin Geçerliliği ve Asimetrik VE Patolojik Tahkim Kayıtları.» Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 69 (3), 2020,s.1482 vd. Patolojik tahkim closelari ise hata içeren sözleşmelerdir. Örneğin tahkim yeri olarak belirlenen bir kurumun henüz kurulmamış olması ya da ölmüş hakem belirlemesi gibi closelar bakımından bu sözleşmelerin geçerliliğine dair de yapılcak olan inceleme taraf iradelerinin açık bir şekilde yorumlanmasına başvurularak gerçekleştirilir ve sonuca ulaşılır. Patolojik tahkim sözleşmelerinin geçerliliğine yönelik detaylı yorumlar için bkz.Yılmaz, Çavuşoğlu, Tahkim Kayıtları, s.1494 vd.
(73) İbid.
(74) Ayrılabilirlik ilkesi hakkında detaylı açıklamalar için bkz. İpek, New York Convention, s.292.
(75) ŞAHİN, Furkan. «Milletlerarası Ticari Tahkimin Adil Yargılanma Hakkının Unsurları Bakımından Değerlendirilmesi.» Türkiye Adalet Akademisi Dergisi Yıl 14 . Sayı 54 ., 2023,s.374.
(76) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s. 65.
(77) ÇELENK, Belkıs Vural. «AN EVALUATION OF THE APPLICABILITY OF THE EUROPEAN CONVENTION OF HUMAN RIGHTS IN ARBITRATION.»ULUSLARARASI NECMETTİN ERBAKAN HUKUK KONGRESİ, Konya, Turkey, 2021,s. 498.
(78) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.66.
(79) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.67.
(80) İsviçre Yüksek mahkemesi yurtdışına tapılan tebligatta La Haye Sözleşmesine dahi bağlı kalınmaması gerektiği, tahkimin özel bir yargılama usulü olduğu önemli olan kişinin bilgilendirilmiş olması şeklinde karar vermiştir. Detaylı bilgi için bkz. Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.67.dn.262.
(81) Yargıtay. 11. HD. E. 2016/13193, K. 2018/371, T. 17.01.2018, Tebligatın resmi yollarla yapılmamış olması tahkimde hukuki dinlenilme hakkının ihlali değildir. Resmi olmayan usullerle dahi yapılsa önemli karşı tarafın bilgilenmesinin sağlanıp sağlanmamasıdır. Dolayısıyla tebligatın resmi şeklide yapılmaması tek başına tenfiz engeli olarak değerlendirilemez şekliden hüküm kurulmuştur. Bkz. Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.67,dn.262.
(82) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.79.
(83) Çelikel, Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, S.821.
(84) DÜLGER, Ahmet. «Milletlerarası Tahkimde Hakem Kararlarının Konu Bakımından Yetki Çerçevesinde Değerlendirilmesi.» İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (İMHFD)Cilt:8 Sayı:1,2023. s. 269.
(85) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.76.
(86) KONURALP, Cengiz Serhat. «Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Tahkim.» Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2011.s.392.
(87) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.79.
(88) Yapılacak incelemede hakemin ex aequo et bono yetkisi ile donatılma ihtimalinin de gözden kaçırılmaması gerekir. Ex aequo et bono yetkisi hakkında detaylı incelemeler için bkz. ÖZGENÇ, Zeynep. «Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakemin veya Hakem Kurulunun EX AEQUO ET BONO Karar Verme Yetkisi.» MHB, Yıl 34, Sayı 1, 31 – 72.
(89) Dülger, Konu Bakımından Yetki,s.290.
(90) Yorumlama yöntemleri hakkındaki detaylı değerlendirmeler için bkz. Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.79-80.
(91) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s. 79.
(92) Tenfiz yeri hukuku olması gerektiğine yönelik aksi görüş için bkz. Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s. 79.
(93) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.81.
(94) İbid.
(95 Yargıtay geçmiş tarihli bir kararında bu görüşe katılmayarak detaylı inceleme yapmaksızın bu durumu tahkim antlaşmasının geçerliliği bakımından inceleyerek tenfiz engeli olmadığı şeklinde karar vermiştir. Oysa ki söz konusu bu durum hakem yetkisinin sınırları bakımından değerlendirilmelidir. Bkz. Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.81..
(96) Tahkim yeri hukukunun buöenmine binaen tarafların o yerin tahkim kurallarını araştırarak karar vermesi daha menfaatlerine uygun sonuç doğurmasının aracıdır. Bkz. Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s. 83.
(97) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s. 85.
(98) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.134-135.
(999 İbid.
(100) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.135.
(101) Bağlayıcılık kavramından ne anlaşılması gerektiğine dair sözleşmede açık bir hükmün olmamasından ötürü çeşitli görüşler benimsenmiştir. Bu görüşler hakkında detaylı açıklamalar için Bkz. Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.138. Bu görüşler bakımından İngiltere, İsviçre ve Almanya’daki uygulamaya göre hakem kararının tahkim yerinde kanun yoluna başvurulmamış olması yani iptal davasının açılmamış olmasıyla bağlayıcı olacağına dair uygulama getirilmiştir. Bu yönde iptal davası açılmış ve henüz derdest olan hakem kararı bağlayıcı olmaz sonucuna ulaşılır. Bkz. Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.137.
(1029 ÖĞÜNÇ, Esra. «Verildiği Ülkede İptal edilen Hakem Kararının Tnınması ve Tenfizi.» Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 70 (3), 2021,s.805.
(103) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s. 137.
(104) TARMAN, Zeynep Derya. «İptal Edilmiş Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi.» TBB Dergisi (90), 2010.s.125.
(105) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.141.
(106) İptal edilen kararların tenfiz edilmesinde ortaya çıkan görüşlere göre ülkelerin yaklaşımı hakkında bkz.Tarman, Tanıma ve Tenfiz,s.126 vd.
(107) Tarman, Tanıma ve Tenfiz,s.127.
(108) Tarman, Tanıma ve Tenfiz,s.124.
(109) Özellikle Fransız mahkemeleri bu ‘’may’’ ibaresi nedeniyle tenfiz kararı vermektedir. Bu yöndeki kararlar değerlendirmeleri için bkz. Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.174- 200.
(110 Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, s.91.
(111) YILMAZ, Süleyman, ve Gökçe Filiz ÇAVUŞOĞLU. «Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik Kavramı ve Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi.» İnönü Üniveristesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019,s.600.
(112) Taşınmaz aynına ilişkin tahkimde de görülebileceğine dair görüşün nedenleri için bkz. Yılmaz, Çavuşoğlu, Taşınmaz Aynına İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkimde Görülmesi,s.601 vd.
(113) Tarman, Tenfizde Karşılaşılan Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler s.811.
(114) İbid.
(115) EKŞİ, Nuray. «Yargıtay Kararları Işığında Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzeni.» Public and Private International Law Bulletin, 40(1): Prof. Dr. Cemal Şanlı’ya Armağan, 2020.s.147.
(116) Ekşi, Kamu Düzeni, s.153.
(117) Tarman, Tenfizde Karşılaşılan Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler s.813.
(118) Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, E. 2010/1, K. 2012/1, T. 10.02.2012
(119) Yargıtay tarafından tenfize ilişkin red ve kabulde kamu düzeni bakımından yaratılan belirsizliğe yönelik eleştiriler ve bu yönde verilmiş Yargıtay karar örnekleri için Bkz. Tarman, Tenfizde Karşılaşılan Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler, s.811-815.
(120) “İşbu sözleşme hükümleri âkit devletler arasında mün’akit hakem kararlarının tanınması veya icrasına dair, iki yahut çok taraflı anlaşmaların muteberliğine halel getirmez ve tarafların hiçbirini bir hakem hükmünden, bunun dermeyan edildiği memleketin mevzuat ve muahedelerini ahkâm dairesinde faydalanabilmek imkanını haiz olma hakkından mahrum etmez.”
(121) Dönmez, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi,s.3.
Comments